Bankaların avukata belge vermemesi görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur.
KARARIN TAM METNİ:
Yargıtay 19. Ceza Dairesi
Esas No: 2018/3834
Karar No: 2019/8944
Karar Tarihi: 27.05.2019
Görevi kötüye kullanma suçundan şüpheliler … ve … haklarında yürütülen soruşturma evresi
sonucunda Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 23/08/2017 tarihli ve 2017/9592
soruşturma, 2015/4820 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın
reddine dair mercii Edirne 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 27/10/2017 tarihli ve 2017/4395 değişik
iş sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 24/01/2018 gün ve 2017/12612 sayılı kanun
yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığının 01/02/2018 gün ve KYB. 2018/8399 sayılı ihbarnamesi ile dairemize
gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede; 5271 sayılı Kanun’un 160. maddesi uyarınca, Cumhuriyet savcısının,
ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez
kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini
araştırmaya başlaması gerektiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesi gereğince yapacağı
değerlendirme sonucunda, toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe
oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açacağı, aksi halde ise
anılan Kanun’un 172. maddesi gereği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar
vereceği, buna karşın Cumhuriyet savcısının 5271 sayılı Kanun’un kendisine yüklediği
soruşturma görevini yerine getirmediği, ortada kanuna uygun bir soruşturmanın bulunmadığı
durumda, anılan Kanun’un 173/3. maddesindeki koşullar oluşmadığından, itirazı inceleyen
merciin Cumhuriyet savcısının soruşturma yapmasını sağlamak maksadıyla itirazın kabulüne
karar verebileceği yönündeki açıklamalar karşısında, Dosya kapsamına göre, müşteki
vekilinin Ziraat Bankası Süloğlu Şubesinden belge talebinde bulunduğu, banka tarafından
verilen cevabi yazıda vekilin yetkili kılındığı 22/01/2009 tarihli ve 507 yevmiye nolu genel
vekaletnamede, Ziraat Bankası Şubelerinden belge talep etme ilgili yetki verilmediğinden
bahisle olumsuz cevap verildiği, alınan olumsuz cevap üzerine müşteki vekilince banka
görevlileri hakkında suç duyurunda bulunulduğu, Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca
yürütülen soruşturma evresi sonucunda, taraflar arasındaki olayın hukuki ihtilaf mahiyetinde
olduğundan bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de; 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu'nun 2/3. maddesindeki "Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu
kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler,
sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak
zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek
duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek
alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü
beklenmeksizin mahkemeden alınabilir." hükmü karşısında, müşteki vekilinin bankadan talep
ettiği belgelerin kendisine verilmesi gerektiği hususunun kanundan kaynaklanan bir
zorunluluk olduğu, ancak banka görevlilerinin bu talebi yerine getirmeyerek görevlerinin
gereklerine aykırı davrandıkları anlaşılmakla, Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen
takipsizlik kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, bu nedenle itirazın kabûlü yerine, yazılı
şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması
isteminde bulunulmakla,
Gereği görüşülüp düşünüldü:
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığın amacı:" 2. maddesi;
"(Değişik birinci fıkra : 2/5/2001 - 4667/2 md.) Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin
düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun
olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı
organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.
Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına
tahsis eder.
(Değişik ikinci fıkra: 2/5/2001 - 4667/2 md.) Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu
kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler,
sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak
zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek
duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek
alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü
beklenmeksizin mahkemeden alınabilir." hükmünü amirdir.
1136 sayılı Kanun'un 2. maddesinde değişiklik yapan 4667 sayılı Kanun'un genel
gerekçesinde; "Savunmanın yargının temel unsurlarından birisi olduğu düşüncesinden
hareketle, avukatlık mesleğinin günümüz koşullarına göre en iyi şekilde yapılabilmesi için
tasarıyla avukatlara görevlerini yerine getirmelerinde yardımcı olacak kuruluşlara açıklık
getirilerek bu kuruluşlardan bilgi ve belge toplama yetkisi verilmektedir…" şeklinde, madde
gerekçesinde ise; "Avukatlık Kanunu'nun 2. Maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "adli
merciler ve diğer resmi daireler" ibaresi yerine bu kurum ve kuruluşlar genişletilerek, "kamu
iktisadi teşebbüsleri, kamu kurum ve kuruluşları, özel ve kamuya ait bankalar ve diğer kurum
ve kuruluşlar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmakla yükümlü"
tutulmuşlardır. Adli merciler tabiri ise, yargı organları şeklinde değiştirilmiş ve emniyet
makamları da madde kapsamına alınmış, ayrıca avukatlara belge toplayabilme yetkisi
verilmiştir…" şeklinde, kanun koyucunun amacı, kimleri avukatlara bilgi ve belge vermekle
yükümlü (zorunlu) kıldığı açıkça belirtilmiştir(https://www2.tbmm.gov.tr/d21/1/1-0422.pdf).
Kanun metninden ve gerekçesinden açıkça anlaşılacağı üzere; madde metninde yazılı kurum
ve kuruluşların (özel veya kamuya ait bankalar dahil olmak üzere) avukatların görevini yerine
getirmesinde gerek duyacağı bilgi ve belgeleri incelemelerine sunmak zorunda olduğu,
vekaletname ibrazı halinde ise avukatlara müvekkilleriyle ilgili bu belgelerden örnek vermek
zorunda olacakları düzenlenmiştir.
Suç ve şikayet tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nin "Görevi kötüye kullanma"
başlıklı 257. maddesi; "(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin
gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına
neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında,
görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya
kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç
aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." hükümlerini amirdir.
Buna göre; TCK'nin 257. maddesinde yazılı "görevi kötüye kullanma" suçunun faili; "kamu
görevlisi"dir.
5237 sayılı TCK'nin 6/(1)-c. maddesinde kamu görevlisi; "…c) Kamu görevlisi deyiminden;
kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette
sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,… Anlaşılır." şeklinde açıkça tanımlanmıştır.
Suçun hukuki konusu; kamu görevlileri tarafından üstlenilen ve toplum adına icra edilen
kamu görevidir. Bu nedenle, görevi kötüye kullanma suçunun mağduru da toplumdur. Suçun
maddi unsuru (fiil); maddenin 1. fıkrasında "görevinin gereklerine aykırı hareket etmek
suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmak ya da kişilere haksız
bir menfaat sağlamak", 2. fıkrasında ise; "görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme
göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmak ya da kişilere haksız
bir menfaat sağlamak" olarak belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK'nin "Kamu davasını açma görevi" başlıklı 170. maddesi;"(1) Kamu davasını
açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir. (2) Soruşturma evresi sonunda
toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı,
bir iddianame düzenler. … (5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan
hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.", "Kamu davasını açmada takdir yetkisi"
başlıklı 171. maddesi; "(1) Cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin
uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde,
Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir. (2) 253 üncü maddenin
ondokuzuncu fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, Cumhuriyet savcısı, soruşturulması ve
kovuşturulması şikâyete bağlı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını
gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının
beş yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir. Suçtan zarar gören, bu karara 173 üncü madde
hükümlerine göre itiraz edebilir…" "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" başlıklı 172.
maddesi;
"(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli
şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması
hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden
ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve
mercii gösterilir.
(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için
yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir
karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz…" hükümlerini amirdir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.04.2009 tarihli, 2009/6-35 E., 2009/103 K. sayılı
kararında ve pek çok emsal kararında da belirtildiği üzere; "…Soruşturma evresinin asıl
yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini
veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya
çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Ancak soruşturma sırasında maddi gerçeğe
ulaşmak için nasıl bir yol izleyeceğine ve hangi kanıtların toplanması gerektiğine ilişkin
herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Aslında suçların çeşitliliği ve toplumsal yaşamın
karmaşıklığı göz önüne alındığında böyle bir düzenlemenin çok da isabetli olmayacağı
kuşkusuzdur. Cumhuriyet savcısının maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına yönelik
olarak hangi tür olaylarda hangi yolları takip edeceğine ilişkin mevzuatta bir açıklık
bulunmamakla birlikte bu husus tamamen bilinmeyen bir konu da değildir. Daha önce
karşılaşılan benzer olaylardaki hareket tarzı yoluyla kazanılan ve mesleki birikim olarak
isimlendirilebilecek tecrübe, yargısal kararlar ve öğreti, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için
Cumhuriyet savcısının yolunu aydınlatmaktadır…" şeklinde soruşturma aşamasında hangi
delillerin toplanabileceği hususunun Cumhuriyet savcısı tarafından, her olayın özelliğine göre
mesleki bilgi ve birikimi çerçevesinde belirleneceği, bu husustaki takdir yetkisinin hiçbir
zaman ucu açık veya keyfi bir yetki olarak kullanılamayacağı anlatılmaktadır.
Yukarıda yazılı mevzuat, gerekçe metni ve emsal içtihat ışığında, kanun yararına konu somut
uyuşmazlık değerlendirildiğinde; Şikayetçi (suçtan zarar gören) vekilinin dilekçesinde adı
geçen banka ile arasındaki yazışmaların birer örneğini, vekaletname suretini şikayet
dilekçesine eklediği ve banka ile arasında yaşanan olayları delilleriyle anlattığı, ancak
Cumhuriyet savcısı tarafından; ileri sürülen iddiaların doğruluğuna dair yapılan yazışmaların
aslı gibi bir örneğinin ve konu hakkında başvurana neden bilgi verilmediğine dair savunmanın
ilgili bankadan istenmediği, şüphelilerin bu hususta ifadesinin alınmasına başvurulmadığı,
şikayet tarihinden (22.08.2017) bir gün sonra (23.08.2017) "avukatın bankadan istediği
belgelerin temini için Sulh Hukuk Mahkemesinde bir delil tespiti davası açabileceği, bu
nedenle taraflar arasındaki olayın bir hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğu" gerekçesiyle
kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verildiği görülmektedir. 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu'nun, sadece avukatlar için değil, avukatlar dışında ilgili görülen tüm muhataplar için
de (özel veya kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere) uymaları gereken kuralları
düzenlediği, banka çalışanlarının, vekaletname ile başvuran mirasçı vekiline vefat eden
babasının sigorta evraklarını vermemesi eyleminin, görevi kötüye kullanma suçunu
oluşturduğu iddiası ile haklarında TCK'nin 257. maddesinde düzenlenen "görevi kötüye
kullanma" suçundan kamu davası açılması için dosyada toplanan başvuru evrakı ve bankanın
yazı cevabının yeterli şüpheyi oluşturacak delil olarak nitelendirilmesi gerekeceği, şayet kamu
davası açmak için bunlarla yetinilemeyeceği kanaati hasıl olursa, bu kez yazışma belgelerinin
aslı gibi onaylı örneğinin ilgili bankadan istenebileceği ve memurların bu şekilde cevap
vermelerini gerektiren bir mevzuat veya emir varsa bunun araştırılması için ifadelerinin
alınabileceği, bunun dışında sırf "uyuşmazlığın hukuki ihtilaf olduğu" gibi subjektif ve maddi
dayanağı olmayan bir gerekçeyle kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verilemeyeceği,
somut olayda şikayetin bir gün sonrasında hiçbir işlem yapmaksızın kovuşturmaya yer
olmadığına dair karar veren Cumhuriyet savcılığının şikayetçi tarafından sunulan delillerin
hangi gerekçeyle atılı suçu oluşturduğuna dair yeterli bir şüphe oluşturmayacağından
bahsetmediği, keza itirazı inceleyen merciin başvuranı veya toplumu tatmin eden bir gerekçe
olmaksızın itirazın reddine karar verdiği anlaşılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname
içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden, Edirne 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 27/10/2017
tarihli ve 2017/4395 değişik iş sayılı kararının CMK'nin 309/4-a. maddesi uyarınca
BOZULMASINA, müteakip işlemlerin, kararı veren mahkeme tarafından, gerekli inceleme
ve araştırma sonucunda yerine getirilmesine, 27/05/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.