ÖZET: Konut Dokunulmazlığı suçunun unsurları, suçun tamamlanması ve suça teşebbüs (sanığın konut dokunulmazlığının ihlâli suçlarının kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlere başladığı, ancak ihbarcı şahıs tarafından görüldüğünü fark etmesi üzerine içeriye giremeden ve hırsızlık suçunu tamamlayamadan olay yerinden kaçtığı anlaşıldığından atılı suç teşebbüs aşamasında kalmıştır).
KÜNYE: Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2022/408 E., 2022/585 K.
Türk Ceza Kanunu’nun "Konut Dokunulmazlığının İhlâli" başlıklı 116. maddesinin birinci fıkrası; "Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." ikinci fıkrası ise; "Birinci fıkra kapsamına giren fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan … yerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.
Konut dokunulmazlığının ihlâli ile mülkiyet ve zilyetlik hakkı değil, kişi hürriyeti korunmaktadır. Kanunda mülkiyet ve zilyetliği koruyan başka hükümler bulunmakta olup, bu suçla kişilerin konutlarındaki güvenlik duygusu, sükûn ve huzurlarının korunması amaçlanmaktadır.
Konut dokunulmazlığının ihlâli suçunun maddi unsuru, bireyin konutuna, … yerine ya da eklentisine rızasına aykırı olarak “girmek” veya rıza ile girdikten sonra rızaya aykırı olarak “çıkmamak" şeklinde seçimlik olarak belirtilmiş olup girmek hâlinde icrai, çıkmamak hâlinde ise ihmali bir hareket söz konusudur.
Girmek, Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "içeri dâhil olmak" şeklinde tanımlanmış olup suç tipi ile korunan mahallere hak sahibinin iradesine rağmen sokulmak, dâhil olmak anlamına gelmektedir. Öğretide bir kısım yazarlarca vücudun, koruma altındaki mahallere tamamen girmesi gerektiği savunulmaktadır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, …, 2018, s. 100, Artuk, Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, …, 2017, s. 297). Bu görüşe göre suçun tamamlanması için failin konut, … yeri veya eklentiye tüm vücudu ile girmesi gerekir. Kapı aralığından bir kolun, bacağın ya da başın sokulması suçun tamamlanması için yeterli olmayıp kısmen girme hâlinde teşebbüs hükümlerinin uygulanması söz konusu olabilecektir. Diğer bir kısım yazarlar ise suçla korunan hukuki değer gözetildiğinde bu değerleri ihlâl etmeye yetebilecek, hak sahibinin konutuna veya eklentisine başkasının girmesini istemediğine ilişkin iradesine karşı yapılan girme hareketlerinin suçun oluşması için yeterli olduğunu savunmaktadır (Veli … Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker …, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, …, 2017, s. 439; Durmuş Tezcan, … Ruhan Erdem, R. … Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, …-…, 2017, s. 533).
Girmek hareketinin konut, … yeri veya eklentisine yönelik olması gerektiğinden bir kimsenin konut ve eklentisine girilmeden dışarıdan yapılan çeşitli hareketler (örneğin, konutun penceresinden içeriye bakma, cama taş atma ya da dış kapı zilini çalma) konut dokunulmazlığının ihlâli suçunu oluşturmaz. Suça konu konuta, … yerine ya da eklentisine nereden girildiğinin ise suçun oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır.
Kanun’un, bu suç tipinde aradığı diğer bir seçimlik hareket “çıkmamak” fiilidir. Konuta, … yerine veya eklentisine, rıza dâhilinde girildikten sonra, hak sahibinin, çıkma yönünde irade açıklamasına rağmen failin mahalden çıkmaması ile suç oluşur. Çıkmamak, mütemadi bir suç niteliğinde olduğundan, çıkmamanın konut veya … yeri dokunulmazlığının ihlâli suçuna vücut verebilmesi için mahalde hukuka aykırı kalmanın belli bir süre devam etmesi gerekmektedir.
Konut dokunulmazlığının ihlâli suçu, hak sahibinin rızası hilafına konut, … yeri veya eklentilerine girilmesi veya rıza ile bu mahallere girildikten sonra rıza hilafına çıkılmaması ile tamamlanır. Bu suç sırf hareket suçudur. "girmek" seçimlik hareketi bakımından bu hareket parçalara ayrılabildiği için teşebbüs mümkün iken, "çıkmamak" seçimlik hareketi bakımından Kanun'da çıkmamanın ne kadar sürmesi gerektiği konusunda bir açıklık bulunmadığından teşebbüs mümkün değildir (Tezcan, Erdem, Önok, s.548).
Diğer taraftan, suç genel kastla işlenebilen bir suç olduğundan failde içeriye girme kastının olup olmadığına bakılması gerektiği, suç işleme kastı bulunmakla birlikte herhangi bir engel nedeniyle içeriye girilemeyen hâllerde suçun teşebbüs aşamasında kalacağı da gözden uzak tutulmamalıdır.
Bu aşamada suça teşebbüs hükümleri üzerinde de kısaca durulmalıdır.
TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Fail ya da faillerde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşya için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup suç tipini oluşturan icra hareketlerden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; teşebbüs açısından "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi durumunda icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin, öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s. 401).
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki, buna subjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, … 2000, s. 315).
Açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık …’ın olay tarihinde gece saat 02.30 sıralarında cadde üzerinde bulunan mağdura ait markete hırsızlık amacıyla geldiği, … yerinin demir kepengini raydan çıkararak vitrin camını kırdığı, kimliği tespit edilemeyen ihbarcı şahıs tarafından görüldüğünü fark etmesi üzerine … yerinden herhangi bir şey çalamadan kaçıp gittiği olayda;
Mağdurun … yerinden herhangi bir malının çalınmadığını söylemesi; sanığın, alkollü olması nedeniyle olay anını hatırlamadığını ancak içeriye girmediğini beyan etmesi, sanığın savunmasının aksine … yeri içine girdiğine dair görgü tanığı, kamera kaydı gibi herhangi bir delil de bulunmaması karşısında, sanık lehine yorumla, mağdura ait … yerinden hırsızlık yapmak amacıyla kepengi ve camı kıran sanığın, mağdurun taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale edip hırsızlık ve … yeri dokunulmazlığının ihlâli suçlarının kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlere başladığı, ancak ihbarcı şahıs tarafından görüldüğünü fark etmesi üzerine içeriye giremeden ve hırsızlık suçunu tamamlayamadan olay yerinden kaçtığı anlaşıldığından atılı suçun teşebbüs aşamasında kaldığı; bu bağlamda, “… yerinin camını kıran ve kepengini söken sanığın, bu eylemlerinden sonra içeriye girmediğinin kabul edilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olacağı” şeklinde Yerel Mahkemece gösterilen gerekçenin isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, bu uyuşmazlık konusu bakımından bozulmasına karar verilmelidir.