ÖZET: Etkin pişmanlıkta, pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebilir ve yine sanığın karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilir.
KARARIN TAM METNİ:
Yargıtay Ceza Genel Kurulu
Esas No: 2017/120
Karar No: 2019/135
Karar Tarihi: 26.02.2019
Nitelikli yağma suçundan sanık …'un TCK'nın 149/1-a, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.11.2013 tarihli ve 227-270 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 14.05.2014 tarih ve 5728-10272 sayı ile;
“İddianamenin 20.05.2013 tarihinde kabul edilmesinden sonra mağdurun babası olduğunu söyleyen … tarafından verilen 06.06.2013 havale tarihli dilekçe ile ‘sanık ve ailesince zararlarının karşılandığını’ belirtip, mağdur …'ın da 16.07.2013 günlü oturumda zararın dava açılmasından sonra tamamen giderildiğini ifade etmesi karşısında; sanık hakkında, 5237 sayılı TCK’nın 168/3 maddesiyle uygulama yapılması gerektiği halde, anılan maddenin yasal olmayan gerekçeyle uygulanmamasına karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 04.07.2014 tarih ve 294-269 sayı ile;
"Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında ve özellikle 26.03.2013 tarih ve 2012/6-1322 Esas-2013/106 karar sayılı ilamında belirtildiği üzere; Bu açıklamaların sonucu olarak;
1- İade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi,
2- Zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi,
3- Eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde,
Failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır.
Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir. Buna karşın; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemez.
Yukarıda açıklandığı üzere olayımızda atılı suçlamayı kabul etmediğini söyleyen sanığın babası tarafından sanığın bilgi ve rızası dışında mağdurun zararının giderilmesinde sanığın gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceği, etkin pişmanlığın eski 765 SK. 522 maddesindeki iade ile aynı olmadığı ve 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmamıştır." gerekçesiyle bozma kararına direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.11.2014 tarihli ve 343272 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 712-789 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 30.01.2017 tarih ve 5-316 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 168/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin olup ayrıca TCK'nın 150/2. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Semt pazarında eşya taşıyarak para kazanmaya çalışan mağdurun 27.03.2013 tarihinde saat 17.00 sıralarında evine gitmek isterken yanına gelen sanığın "Bizim depoda biraz isot var, onları bize taşı, pazara götürelim" şeklinde teklifte bulunduğu, beraber eşya taşımaya gittikleri sırada sanığın cebinde bulunan bıçağı çekip "Çıkar paraları" dediği, bunun üzerine mağdurun 4-5 lira bozuk parayı çıkartıp vererek başka parasının olmadığını söylediği, sanığın buna rağmen mağdurun pantolonunun küçük cebini yırtarak içinde bulunan 15 TL'yi aldığı iddiası ile sanık hakkında kamu davası açıldığı,
İfadeli canlı teşhis tutanağında; mağdura beş kişi gösterilip kendisinden bıçak zoruyla para talep eden kişinin kim olduğu sorulduğunda, parayı alan kişinin iki numaralı kartı tutan sanık … olduğunu kesin ve net olarak teşhis ettiği, daha sonra teşhis edilen kişilerin yerleri değiştirilerek tekrar sorulduğunda da yine kendisinden parayı alanın dört numaralı kartı tutan sanık … olduğunu belirtip kesin ve net olarak teşhis ettiği,
Mağdur … hakkında düzenlenen 27.03.2013 tarihli genel adli muayene raporunda; darp-cebir izine rastlanılmadığının belirtildiği,
19.04.2013 tarihli CD izleme ve araştırma tutanağında; bahse konu olayla ilgili olarak kamera kayıtları izlendiğinde, eşkâli yazılı olan şahsın mağdurdan zorla para aldığına ve darp olayını gerçekleştirdiğine dair net bir görüntünün bulunmadığının, bahse konu görüntülerin olay yerini ve anını göstermediğinin, olayın kamera görüş açısında olmayan bir alanda gerçekleşmiş olmasının kuvvetle muhtemel olduğunun belirtildiği,
30.04.2013 tarihli yakalama tutanağında; yapılan çalışmalar sonucunda eşkâli belirtilen şahsın sanık … olduğunun tespit edilmesi üzerine adı geçenin ikametine gidildiğinde evde kimsenin olmadığının anlaşıldığı, ikametten ayrılmak istenildiği sırada sanığın görevlilerce görülerek konu ile ilgili kendisine bilgi verildiğinin, bunun üzerine sanığın ihtiyacı olduğu için mağdurdan para aldığını samimi bir şekilde ikrar ettiği bilgilerinin bulunduğu,
Şikayetçi … tarafından Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesine sunulan 05.06.2013 tarihli dilekçede; sanıktan şikâyetçi olmadığını, zararlarının sanık ve ailesi tarafından karşılandığını belirttiği,
Yerel Mahkemece; “Sanığın mağdur üzerindeki gizli cep, ayakkabı vb. kısımları dahi arayarak bulduğu bütün paraları alması sanığın kastının mağdurun üzerinde ne varsa alma olduğunu göstermekte ve daha öncesinde de aralarında hukuki borç-alacak ilişkisi mevcut olmamakla" şeklindeki gerekçe ile sanık hakkında TCK’nın 150. maddesinin 2. fıkrasının uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur … kollukta; pazarda vatandaşın eşyasını taşıyarak para kazanmaya çalıştığını, 27.03.2013 tarihinde pazar yerinden ayrılıp evine gittiği sırada sanığın yanına gelerek “Bizim depoda biraz isot var, onları bize taşı, pazara götürelim.” dediğini, birlikte karşı tarafta bulunan bir sokağa girerek küçük odaların bulunduğu yere geldiklerini, odalardan üçüncü veya dördüncü odaya doğru gittikleri sırada sanığın kendisini kapısı olmayan odanın içerisine doğru çektiğini, girmek istemeyince de kendisini ittirdiğini, bu sırada cebindeki bıçağı çekip “Cebindeki paraları çıkar.” dediğini, korktuğu için cebindeki 4-5 lira bozuk parayı çıkartıp “Başka param yok.” dediğini, bunun üzerine sanığın yanına gelip üzerini aradığını ve bıçakla pantolonun küçük cebini yırtıp içinde bulunan 15 TL’yi alarak “Arkanı dön” dediğini, arkasını dönünce sanığın kaçarak uzaklaştığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu, mahkemede ise; olay günü saat 17.00-18.00 sıralarında pazardan eve geldiği sırada sanığın kendisini yolda görüp “Eşyamız var, taşıyacaksın, depoya gideceğiz, isot var.” dediğini, birlikte biraz ilerideki terk edilmiş boş bir odaya girdiklerini, bu sırada sanığın bıçak çıkartarak pantolonunun cebini yırtıp 15 TL'sini aldığını, sonra ayakkabısını çıkartıp para var mı diye içine baktığını, ardından “Arkanı dön, dışarı çıkarsan bıçağı saplarım.” diyerek kaçtığını, eylemi gerçekleştirenin huzurdaki sanık olduğunu, 15 TL’lik zararının yaklaşık bir ay önce dava açıldıktan sonra tamamen giderildiğini, davacı ve şikâyetçi olmadığını, sorulması üzerine; sanığın o gün kendisinden toplam 15 TL'lik bozuk para aldığını, zararının bu kadar olduğunu ve zararının tamamının sanığın babası tarafından Haziran ayı içerisinde giderildiğini,
Şikâyetçi … kollukta; mağdur …’in oğlu olduğunu, işten çıkıp eve geldiği sırada mağdurunda eve gelerek “Baba bir şahıs bana bıçak çekti ve beni ıssız bir yere götürdü, burada benim cebimde olan 15 TL’yi zorla aldı, eğer parayı vermez isen seni öldürürüm dedi.” şeklinde beyanda bulunduğunu, kendisinin de mağduru alıp karakola geldiğini, mahkemede; zararlarının 15 TL olarak Haziran ayında giderildiğini, mağdurdan toplam 15 TL alındığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık … kollukta müdafisi huzurunda alınan fakat imzadan imtina ettiği savunmasında; herhangi bir işinin bulunmadığını ve paraya ihtiyacı olduğunu, olay günü saat 17.00 sıralarında önceden tanımadığı mağduru elinde el arabasıyla gördüğünü ve "Taşınacak isot var." diyerek olay yerine götürdüğünü, bıçak zoru ile mağdurun 15 TL parasını aldığını, bıçağı da tanımadığı bir şahsa verdiğini, kamera görüntülerindeki şahsın kendisi olduğunu, yaptığından çok pişmanlık duyduğunu, savcılıkta farklı olarak; pazarda mağdur ile karşılaştığında “Bende biraz biber var, bunları beraber depoya taşıyalım, taşıdıktan sonra sana paranı vereceğim.” dediğini ve birlikte biberleri taşıdıklarını, fakat yanında para olmadığı için mağdura ödeme yapamadığını, mağduru zorla bir yere götürmediğini ve bıçak çekerek zorla parasını almadığını, sorguda; emniyetteki ifadesini polislerin baskısı ile verdiğini, ancak sonradan savcılıkta bu ifadesini değiştirdiğini, mahkemede; babasının bir ay önce mağdurun zararını tamamen giderdiğini, ancak babasının zararı giderdiğinden kendisinin haberinin olmadığını ve ona zararı gidermesini söylemediğini savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 150/2. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı;
5237 sayılı TCK’nın 150. maddesinin ikinci fıkrasında; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.” hükmü yer almakta iken, anılan fıkra 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 17. maddesi ile; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir.
Fıkranın ilk hâli ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle hâkime cezada indirim yapma zorunluluğu getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikte ise indirim yapıp yapmama konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.
TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrası, yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hâkime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Hâkim, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.
5237 sayılı Kanun'un 150. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasında, 765 sayılı TCK’nın 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtaydan anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir.
Hâkim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCK’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her somut olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.
Buna karşılık maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt, şüphesiz değer ölçüsüdür. Ölçüye konu edilmesi gereken değer ise, fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dahil edilen olmalıdır. Bu değerin ise “indirim yapılmasını” haklı kabul ettirecek düzeyde az olması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
27.03.2013 tarihinde eşya taşıtma bahanesiyle mağduru kandırıp boş bir binaya götüren sanığın, cebinde bulunan bıçağı çıkartıp mağduru tehdit ederek üzerini aramak suretiyle mağdurun 15 TL'sini aldığı olayda; her ne kadar satın alma gücü ve ekonomik şartlar bakımından 15 TL'nin değerinin az olduğu kabul edilse bile suç tarihinde 12 yaşında olan mağdurun gün boyunca eşya taşıyarak kazandığı 15 TL'nin, çalıştığı iş bakımından mağdur için değerinin fazla olması, sanığın kendisinden yaşça küçük olan mağdura bıçak göstererek ayakkabısının içini dahi arayıp suç işleme kastındaki yoğunluğu ortaya koyması hususları göz önünde bulundurulduğunda; mağdurun konumu, sanığın kişiliği, suçun işleniş şekli ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkilerini gözeten Yerel Mahkemenin taktir yetkisini somut olayın içeriğine uygun şekilde kullandığı ve sanık hakkında TCK'nın 150. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma şartlarının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrasını uygulamama gerekçesinin yerinde olduğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …;
"Sanık … hakkında; Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; TCK'nın 149/1-a, 62 Maddeleri uyarınca 9 Yıl 2 Ay Hapis Cezasına hükmedilmiş, anılan kararın O Yer Cumhuriyet Savcısı ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 14/05/2014 tarihli kararı ile TCK'nın 168/3 Maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle yerel mahkemece verilen hükmün BOZULMASINA, karar verilmiş, yerel mahkemece yeniden yapılan yargılama sonucunda ilk hükümde direnilerek 04/07/2014 tarihli karar ile TCK'nın 149/1-a, 62 maddeleri uyarınca 9 Yıl 2 Ay hapis cezasına hükmedilmiş, direnme kararının sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi tarafından yerel mahkemece verilen direnme kararının yerinde olmadığından bahisle temyiz incelemesinin yapılması için dosya Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna gönderilmiştir. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından; TCK'nın 168/3 maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmadığından bahisle yerel mahkemece verilen direnme kararının BOZULMASINA, karar verilirken, TCK'nın 150/2 maddesindeki koşulların oluşmadığından bahisle anılan maddedeki indirim hükümlerinin uygulanmamasının isabetli olduğuna karar verilmiştir.
TCK'nın 168/3 maddesinin uygulanması gerektiğine yönelik Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamakla birlikte; TCK'nın 150/2 maddesinin koşullarının oluşmadığını kabul eden sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun; yerel mahkemenin TCK'nın 150/2 Maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair kararının isabetli olduğuna ilişkin kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.
Olay günü saat 17-18 sularında taşıyıcılık yapmakta olan mağdur …'a rastlayan sanığın, depodaki eşyayı taşıtma bahanesiyle terkedilmiş boş bir binaya götürerek bıçakla tehdit etmek suretiyle mağdurun üzerinde bulunun toplam 15 TL parayı almasından ibaret eyleminden dolayı yerel mahkeme tarafından; TCK'nın 150/2 maddesinin uygulanmama nedeni; 'Sanığın mağdur üzerindeki gizli cep,ayakkabı vb. kısımları dahi arayarak bulduğu bütün paraları alması sanığın kastının mağdurun üzerinde ne varsa alma olduğunu göstermekle ve daha öncesinde de aralarında hukuki borç-alacak ilişkisi mevcut olmamakla sanık hakkında TCK 150/1-2 uygulanmasına yer olmadığına kanaat getirilmiştir' şeklindeki gerekçeyle açıklanmıştır.
Uyuşmazlığın çözümü için 5237 TCK.nun 150/2. Maddesindeki koşulların irdelenerek; ceza kanununun amacı, kanunilik prensibi, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
Bu sorunun çözümü için 5237 sayılı TCK.nın 150/2 maddesinin, benzer hükümlere yer veren 765 sayılı TCK.nın 522/1 maddesi ile kıyaslanarak aradaki fark bulunup bulunmadığının tespitinden sonra değer azlığı hükümlerinin ceza kanununun amacı ve kanunilik ilkesi ile irtibatlandırılarak, öğretide benimsenen ana ilkeler ve benzer olaylardaki yerleşik yargısal kararlar doğrultusunda somut olaya bakılması gerekmektedir.
765 sayılı TCK.nın 522/1 maddesinde 'Onuncu babda beyan olunan cürümlerin işlenmesin de cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymeti pek fahiş ise mahkeme cürme mahsus olan cezayı yarısına kadar artırır ve eğer hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar indirileceği' hükmüne yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK.nın 150/2. maddesinde ise 'yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir' hükmüne yer verilmiştir.
5237 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra; Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi aşağıda açıklandığı üzere; uzun sayılabilecek bir süre; TCK'nın 150/2 maddesini uygulanmasını çoğun içerisinden azın alınmasına indirgeyerek neredeyse imkansız hale getirmiş, zaman içerisinde küçük değişikliklere rağmen özde önceki kararlarındaki anlam bütünlüğünü bozacak değişikliğe gitmeden anılan maddenin konuluş amacına aykırı ifadelerle uygulanma alanını son derece sınırlandırmıştır.
Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 2007/4999 K sayılı ilamında;
5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesindeki 'malın değerinin azlığı' kavramının; 765 sayılı TCK’nun 522. maddesinde 'hafif' ve 'pek hafif' ölçütleri ile her iki maddenin de cezadan indirim sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, 'değerin azlığının' 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinmesi kadar (örneğin; birkaç meyve veya ekmek, yiyecek, bir-iki defter, kalem veya sigara, bira ve benzeri), değer olarak da az olan şeyi alma durumun da, olayın özelliği ve sanığın kişiliği değerlendirilerek, yasal ve yeterli gerekçelerinin de açıklanarak uygulanabileceğinin anlaşılması karşısında; suça konu eşyanın değeri az olmadığı halde,anılan madde ile hükmolunan cezadan indirim yapılması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Yargıtay Yüksek 6.Ceza Dairesinin 2009/383 K sayılı ilamında;
5237 sayılı TCKnın 150. maddesinin 2. fıkrasındaki 'malın değerinin azlığı' kavramının, 765 sayılı TCKnın 522. maddesindeki 'hafif' veya 'pek hafif' ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, 'değerin azlığının' 5237 Sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda koşulları bulunmadığı halde, 150. maddenin 2. fıkrasına sevk amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılmasını bozma nedeni olarak kabul etmiş,
Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 2019/167 K sayılı ilamında;
Değer azlığının, 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda koşulları bulunmadığı halde, TCK'nin 150/2. maddesinin düzenleniş amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
2019/2 K sayı ilamı ve benzer olaylardaki pek çok içtihadında da aynı gerekçeyle TCK.nın 150/2 maddesinin uygulanma koşullarını oldukça sınırlamıştır.
5237 sayılı TCK.nun 150/2 Maddesinin gerekçesinde; 'Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezadan indirim yapılması' gerektiği kabul edilmiştir.
765 sayılı TCK.nun 522/1 maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanabilmesi için değerin hafif yada pek hafif olması gerektiğinden söz edilirken 5237 sayılı TCK.nun 150/2 maddesinde sadece değer azlığına yer verilmiştir. Her iki maddenin düzenleniş biçimi aynıdır. Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin yukarıda açıklanan ölçütlerinden hiç birisine 5237 sayılı TCK.nun 150 maddesin metninde yer verilmediği gibi madde gerekçesinde de yer verilmemiştir. Özet olarak madde metninde ve gerekçesinde yer almayan ölçütler içtihat yoluyla kanuna dahil edilmiştir ki bu sorunun 'Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz' kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 1 maddesi ile sonradan yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK.nun 2. maddesinde: Özet olarak “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz” denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.
'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin 'Kamu Hakları'nın güvencesidir.
Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Mad.38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK.nun 2. Maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. Maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.
Kanunun 2 maddesindeki 'açıkça' kelimesi Türk Ceza Hukukunda 'kıyaslama'nın yasaklandığını gösterir.
Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.
Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun Kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.
Kanunilik ilkesine tamamlayan diğer esasları ana başlıklar altında şu şekilde sıralamak mümkündür.
1-) Failin durumunu ağırlaştıran ceza kanunları geçmişe yürürlü olamaz.
2-) Maddi ceza hukukunun suç ve cezaları belirleyen hükümleri bakımından kıyas yoluyla genişletme ve kural yaratma esasları uygulanamaz.
3-) Ceza hukukunda hakimin hukuku yaratmak rolü sınırlıdır ve bu yetkisi kanunun boşluklarını doldurmayı gerektirmez; bu rol, kanunun anlamına sadık bir şekilde uygulanmasını zorunlu kılar.
Uyuşmazlığa konu TCK.nun 150/2 maddesinde değer azlığından açıkça bahsedilirken 'daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınabileceğine dair herhangi bir ibareye yer verilmemiş olmasına karşın, anılan maddedeki indirim hükümlerinin uygulanabilmesi için daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınmasını ön şart olarak kabul etmek, Türk Ceza Hukukunun çok sınırlı bir şekilde kabul ettiği hakimin hukuk yaratmak rolünü' sınırsız bir yetkiye dönüştürerek kanundaki boşlukları doldurmasını kabul etmek anlamına gelir ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı gibi hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmayacağı açıktır. Zira Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 2. Maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.
Prf.Dr. İzzet ÖZGENÇ 'Gazi şerhi' adlı kitabının 863.Sahifesinde; yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin bu içtihadındaki görüşe aynen iştirak ettiğini açıklamakla birlikte ayrıca içtihadın, yeni TCK.na ilişkin olarak TBMM bünyesinde yürütülen hazırlık çalışmalarının başından beri birlikte iştirak ettiği sayın Keskin KAYLAN'ın katkılarıyla kurulduğunu belirtmiştir.
Ancak yasa çalışmaları sırasında kurulduğu belirtilen bu içtihad madde metnine ve gerekçesine yansıtılmamıştır. Kanunu hazırlayanların madde metnine yansıtmadıkları düşüncelerinden bireylerin sorumlu tutulmasının hakkaniyet, adalet, kanun önünde eşitlik ve kanunilik ilkeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır. Zira bir taraftan kanunu bilmemeyi mazeret olarak kabul etmeyen kanun koyucunun, diğer taraftan madde metnine yansıtılmayan düşünceden bireyleri sorumlu tutması beklenemez. Ayrıca kanun metnini yorumlarken kanunu hazırlayanların madde metnine yansıtmadıkları düşüncelerinin de dikkate alınması hukukun gelişmesine engel teşkil edeceği gibi kanun yapma yetkisini elinde bulunduran kanun koyucunun onayından geçmeyen bir düşüncenin dolaylı bir şekilde kanun şekline dönüşmesi anlamına gelir ki hiç bir hukuk sisteminin buna izin vereceği düşünülemez.
765 sayılı kanunun yürürlükte olduğu dönemde; yağma suçları açısından değer azlığı dikkate alınmadığı için değeri çok az olan eşya yada paranın yağmalanması durumunda çok fazla ceza verilmesi toplumda rahatsızlıklara yol açmış ve bunun sonucunda 5237 sayılı kanun hazırlanırken pek çok suçun cezası artırılırken, toplumdaki rahatsızlıkları dikkate alan kanun koyucu TCK.nun 150/2 maddesini ceza kanununa dahil etmiştir. Ancak Yargıtay Yüksek 6.Ceza Dairesinin yukarıda belirtilen içtihadındaki görüşlerin kabul edilmesi halinde TCK.nun 150/2 maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanması hemen hemen imkansız hale gelecektir. Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi 5237 sayılı TCK.nun 150/2 maddesine paralel düzenlemeyi içeren 765 sayılı TCK.nun 522/1 maddesi için her yıl enflasyon oranındaki artışlara göre pek hafif, hafif, normal ve pek fahiş değere ilişkin miktarlar belirleyerek uygulamada birliğin sağlanmasına ve bunun doğal sonucu olarak hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin gerçekleşmesine çok önemli bir katkıda bulunmuştur.
5237 sayılı TCK.nun 150/2 maddesinin uygulanmasında ise önceki görüşünden ayrılarak, anılan maddenin uygulanmasını neredeyse imkansız hale getirmiştir. Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin içtihadında belirtilen gerekçelerin TCK.nun 150/2 maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanıp uygulanmamasından daha ziyade temel cezanın belirlenmesi ve değer azlığı nedeniyle indirim oranının seçilmesinde dikkate alınması hakkaniyet ve kanunilik ilkelerine daha uygun olacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2015/14 K sayılı ilamında:
'150/2. madde, yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hakime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Hakim, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yaparak değerlendirebilecektir.
5237 sayılı Kanunun 150/2. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCK’nun 522. maddesinde öngörülen 'hafif' ya da 'pek hafif' kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay’dan anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir.
Hâkim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCK’nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere 'işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı' olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her somut olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir'. Denilerek yerel mahkemenin kararında dayandığı gerekçeye yer verilmesi özellikle vurgulanmıştır. Kararda yer verilen gerekçenin; temyiz aşamasında denetleneceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Yargılamaya konu edilen eylemde mağdurun cebinden alınan 15 TL paranın az olduğu yönünde de herhangi bir duraksama mevcut değildir. TCK'nın 150/2 maddesinde değer azlığı nedeniyle anılan maddedeki indirim hükümlerinin uygulanması mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Mahkeme olayın özelliğine göre değerin az olmasına karşın, somut olayda adaleti sağlayabilmek adına anılan maddenin uygulanmamasına karar verebilir. Ancak temyiz mahkemesinin mahkemenin kararının dayandığı gerekçeyi de denetlemesi gerektiği konusunda gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Olayın özelliğine göre yasal gerekçelerle TCK'nın 150/2 maddesindeki indirim hükümlerini uygulamama imkanı bulunan yerel mahkemenin, 'mağdurun üzerine arayan sanığın kastının ne varsa almak olduğu' şeklinde Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin yukarıda açıklanan ancak Yargıtay Ceza Genel kurulu ve diğer daireler tarafından benimsenmeyen anılan maddenin konuluş amacına aykırı içtihatlarına uygun yasal olmayan gerekçesine istinaden direnme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından, olayın özelliğine istinaden TCK'nın 150/2 maddesinin uygulanmamasında isabetsizlik görülmeyerek yerel mahkemenin yasal olmayan gerekçesinin yerinde olduğu dolaylı bir şekilde kabul edilerek ceza hukukunun olmazsa olması olan, kanunilik, hakkaniyet ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırı davranılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, yargılamaya konu edilen eylemde manevi cebirle alınan 15. TL Paranın değerinin az olması ve yerel mahkemenin takdir hakkını kullanırken yasal ve yeterli gerekçe göstermemesi karşısında; yasal olmayan gerekçeye dayanarak TCK'nın 150/2 maddesinin uygulanmayan yerel mahkeme kararının isabetli olduğuna yönelik Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
2- Sanık hakkında TCK'nın 168/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;
Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.
Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.
Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359.) Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.
İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.
Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:
5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;
"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.
Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.
Öğretide hâkim olan görüşe göre de 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618.)
Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın bıçak göstermek suretiyle mağdurdan 15 TL’yi zorla aldığı olayda; şikâyetçi …’ın kovuşturma evresinde verdiği dilekçesinde, zararlarının sanık ve ailesi tarafından karşılandığını belirttiği, mağdurun da kovuşturma evresinde zararlarının sanığın babası tarafından giderildiğini beyan ettiği, bu durumda artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığı, dolayısıyla sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için "iade ve tazmin" şartının gerçekleştiği, etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için ayrıca sanığın pişmanlık göstermesinin gerektiği, pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği göz önünde bulundurulduğunda, sanığın, zararın giderildiği tarihte cezaevinde bulunmasından dolayı zararı bizzat kendisinin gidermesinin mümkün olmaması, zararın giderilmesine yönelik karşı duruş sergilediğine yönelik dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmaması ve sanığın zararın giderdiğinden haberi olmadığını savunmasının da cezadan kurtulmaya yönelik bulunması karşısında, sanık hakkında TCK’nın 168/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme hükmünün, sanık hakkında TCK'nın 168/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.07.2014 tarihli ve 294-269 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında TCK'nın 168/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle karar verildi.