5237 sayılı TCK’nın “Haksız tahrik” başlıklı 29. Maddesinde: “Madde 29- (1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” denilerek, 765 sayılı TCK’da yer verilen ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hakim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine olan etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenleme getirilmiştir.
Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Haksız tahrike maruz kalan fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.
Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;
Yargısal içtihatlara göre, gerek fail gerekse maktulün karşılıklı haksız davranışlarda bulunması halinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile maktulü tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak, maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hal almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmektedir.
Bu bağlamda Yargıtay uygulamasına göre, karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı halinde;
Tüm bu hususlar değerlendirildikten sonra, etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması halinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.
Yargıtay’ın süregelen uygulamalarına göre; failin, ilk haksız hareketin mağdurdan veya maktulden kaynaklandığına ilişkin savunmasının aksinin ispatlanamaması durumunda, “kuşkudan sanık yararlanır” ilkesi uyarınca sanık yararına haksız tahrik hükümleri uygulanmaktadır.
Haksız tahrik, haksız bir fiilden etkilenen failin ruhsal durumundan dolayı kusurunun azaldığı görüşüne dayanmaktadır. Buna göre, yalnızca şahsında bu şartlar gerçekleşen fail bakımından uygulanabilir. Başka bir deyişle haksız tahrik, kusuru azaltan kişisel bir nedendir. Haksız tahrikin suça iştirak edenlere (müşterek fail veya diğer şeriklere) de uygulanabilmesi için, tahrike ilişkin şartların tüm şerikler hakkında geçerli olması zorunludur. Bu nedenle müşterek fail veya iştirak edenlerden bir kısmı hakkında tahrik şartları gerçekleşmiş, diğerleri hakkında gerçekleşmemiş ise, 29. madde yalnızca haksız tahrik şartları gerçekleşen kişiler hakkında uygulanabilecektir.
Yüksek Mahkeme, tahrik nedeniyle yapılacak indirim oranı belirlenirken, haksız hareketin işleniş şekli, niteliği, yeri, zamanı, yöresel koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumların göz önüne alınıp değerlendirilmesini, eğer haksız hareket bu özellikleri itibariyle yoğun ve önemli boyutlara ulaşmışsa ancak bu takdirde haksız tahrikin ağır ve şiddetli olduğunun kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir.
Yukarıdaki açıklamalara ışık tutacak emsal kararlardan bazıları incelendiğinde;
Ceza Genel Kurulu 2012/1288 E., 2012/1856 K. Sayılı kararında: “İnceleme dışı olan sanık …, yanında bulunan tanıklar Ahmet ve Doğan ile olay sırasında sanık …'ın yanında bulunan tanık Bahattin'in, maktul …'ın sanık …'a saldırdığı yönünde herhangi bir anlatımları bulunmamakta ise de, sanık …'ın tüm aşamalarda ısrarla, duraksamaya yer vermeyecek ve birbiriyle uyumlu olacak şekilde, maktul …'ın da sanık … ile birlikte kendisine saldırdığını ve kendisini korumak için bıçağı salladığını savunmuş olması ve tanıklar Şerafettin, Hatice ve Yusuf'un da sanık …'ın bu savunmasını doğrulamış olmaları karşısında, sanık …'ın maktul …'ın kendisine saldırması nedeniyle mi yoksa herhangi bir saldırı olmaksızın mı Serhat'ı öldürdüğü konusunda şüphe oluşmuş olup, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince eylemin gerçekleşme şekline ilişkin bu şüphenin sanık lehine yorumlanması zorunludur.
Bu nedenle, maktul …'ın sanık …'ın yanında yer alarak kavganın çıkmasında hiçbir kusuru bulunmayan sanık …'a saldırmış olması, sanık … lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektiren haksız bir davranış olup, sanık …'ın maktülden kaynaklanan haksız davranışın oluşturduğu öfkenin etkisi altında kalarak kasten öldürme suçunu işlediğinin, dolayısıyla sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinin kabulü gerekmektedir.
Nitekim, maktulden kaynaklanan haksız bir davranış olmaksızın sanık …'ın aralarında herhangi bir husumet bulunmayan maktulü birden fazla bıçaklaması hayatın olağan akışına da aykırıdır.
Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olup, sanık … hakkında 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerini uygulamayan yerel mahkemenin direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.” Şeklindeki gerekçeyle olayda haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine karar vermiştir.
Ceza Genel Kurulu 2011/47 E. , 2011/56 K. Sayılı kararında ise, aşağıdaki gerekçelerle, haksız tahrik oluşturan eylemlerin ağırlığına göre en üst oranda indirim yapılmasının yasaya aykırı olduğuna hükmetmiştir: “Sanık, yatırım amaçlı bir arsa almak istemiş, ancak bu arsanın kendisine gösterilmesi aşamasında tapuda herhangi bir araştırma yapmamıştır. 85.000 TL’ye kendisine satılan arsanın 145.000 TL’ye bir başkasına satılmasına aracılık etmeyi kabul etmiş, ancak hiç tanımadığı kişiler tarafından neden kendisine böyle bir kazanç sağlandığını, maktullerin arsayı neden doğrudan alıcısı olan üçüncü şahsa satmadıklarını hiç sorgulamamış, kendisine gösterilen arsa ile tapuda satışı yapılan arsanın aynı yer olmadığını, kendisine gösterilen yerden daha değersiz ve yola uzak olduğunu öğrendiğinde de, hukuksal yollara başvurarak hakkını yasal zeminde arama çabası içerisine girmemiştir.
Dolayısıyla maktullerden kaynaklanan ve haksız tahrik oluşturduğu kabul edilen eylemlerin ulaştığı boyutlara göre indirim yapılması gerekirken, oluşa ve dosya içeriğine uygun düşmeyen nedenlerle en üst oranda indirim yapılmasının yasaya aykırı olduğu, bu nedenle de sanık hakkında 5237 sayılı TCY'nın 29. maddesinin uygulaması sırasında en üst oranda indirim yapılması adalet ve nasafet kurallarına uygun bulunmadığından isabetli değildir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmü, yalnızca sanık müdafii ile katılan … vekili tarafından temyiz edilmiş olup, bu durum karşısında aleyhe temyiz bulunmayan maktul …’e ilişkin direnme hükmünün, yukarıda belirtilen eleştiri çerçevesinde onanmasına, maktûl …’e yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükmün ise, 5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinin uygulaması sırasında en üst oranda indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.”
Yukarıda ceza hukukunda haksız tahrik, tanımı ve uygulanma koşulları konusu genel itibariyle açıklanmış olup bu hususlar somut olaya göre değişkenlik gösterebilmektedir. Bu nedenle hak kaybına uğramamak açısından avukat danışmanlığında hukuki sürecin yürütülmesi faydalı ve doğru olacaktır.