GİRİŞ
Toplum hayatının ve insan kaderinin bir sonucu olarak, herkesin hukukça korunan varlıklarında meydana gelen zararlara katlanmak zorunda olması bazı haksızlıklara sebep olacağından, zarar görenin uğradığı zararın “sorumluluk sebeplerinin” varlığı halinde başka kişiye yükletilmesi kabul edilmiştir.1 İşte bu sorumluluk sebeplerinden en yaygını olanı, sorumluluğun sebebini, kaynağını gösteren ve önemini de hiç kaybetmeyen “kusura dayanan sorumluluk” tur.2
Kusur sorumluluğu, mevcut bulunan bir sözleşme ilişkisine dayanmaksızın, bir kimsenin hukuka aykırı ve kusurlu bir fiille vermiş olduğu zararı gidermesinden doğan sorumluluğudur. Doktrinde ve uygulamada kusura dayanan sorumluluğa “haksız fiil sorumluluğu” da denilmektedir.
Türk Borçlar Kanunu, ikinci ayırımının 49 ve 76 ıncı maddeleri arasında haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini yani en genel anlamıyla “Sorumluluk Hukuku” nun kurallarını düzenleme altına almıştır.3 Sorumluluk hukukunun konusu; zarar verenin, zarar verdiği kişinin uğradığı zararı gidermesi olup hakim ilkesi “kusur ilkesi” dir.4
“Kusur”, hukuk ve ahlaki düzence kınanan bir davranış olduğundan, kişinin kusurlu davranışıyla başkasında meydana getirdiği zararı karşılıyor olması adalet duygusunu da tatmin etmektedir.5
Kural olarak bir kimseyi fiilinden doğan zararı tazmin ile yükümlü tutabilmemiz için o kişinin kınanmayı gerektiren bir davranışta bulunmuş olması, yani kusurlu olması gerekmekte olup, kusuru olmayan bir kişinin cezalandırılması, hem adaletsiz bir duruma hem de kusuru olmasa da sorumlu tutulacağını düşünen kişilerin eylemlerinde gereken dikkat ve özeni göstermemesine neden olacaktır.6
Kanun koyucu da “kusur” kavramını sorumluluğun kurucu ve genel unsuru olarak kabul etmiş, Türk Borçlar Kanunu Madde 49/1’ de “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür”7 şeklinde düzenlemesi ile kusuru sorumluluk sebebi olarak saymıştır.
Kişinin uğradığı zararın mutlaka bir başkası tarafından karşılanması zorunluluğu bulunmamakla birlikte, kanun kişinin kusuruna dayanan haksız fiilden doğan zararın giderilmesinden sorumlu tutulabilmesi için TBK madde 49/1 de dört unsur belirlemiştir.
Bunlar;
Çalışma konusu “kusur” olduğu için bundan sonraki bölümde yalnızca kusur kavramına değinilecektir.
1.1 Genel Olarak
Kanun kural olarak kişilerin hukuka aykırı olan fiillerinden sorumlu tutulabilmelerini kusurlu olma şartına bağlamıştır.8 Bu yüzden haksız fiil sorumluluğunda kurucu unsur kusurun varlığıdır.
Kusur denildiğinde, genellikle zarar verenin kusurundan bahsedilse de, mücbir sebebin varlığı, üçüncü kişinin ya da mağdurun kusurunun bulunması sorumluluğun etkisini kaldırmakta iken, birden çok kişinin kusuru ise rücu da dikkate alınmaktadır.9
1.2 Tanım
Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlükte, Borçlar Kanunu’nda ayrıca ve açıkça tanımlanmayan Arapça kökenli “kusur” kavramını “eksiklik, noksanlık, bilerek veya bilmeyerek bir işi gereği gibi yapmama olarak tanımlamıştır.”10
Nomer; sübjektif bir kavram olan “kusur”’ u hukuka aykırı davranışta bulunan kişi hakkında yürütülen değer yargısı olarak tanımlamış ve gerekli iradeyi göstermeyerek hukuka aykırı davranışta bulunan kişinin davranışının kınamayı gerektirdiğini belirtmiştir.11
Haksız fiilin sübjektif unsuru olan kusur, “hukuk düzenince kişiden belirli durumlarda beklenen ortalama hareket tarzına uyulmamasıdır.”12
Oğuzman ve Öz’e göre; İsviçre ve Türk öğretisindeki tanımlarıyla kusur, hukuka aykırı sonucu isteme (kast), ya da sonucu istememekle birlikte hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için gereken dikkat ve özeni göstermeme, önemsememe (ihmal) halidir.13
Kılıçoğlu ise; kusurun, fiilin niteliğine ilişkin bir kavram olduğunu belirterek; kişinin ortaya koyduğu fiili, hukuk düzenince tasvip edilmediği için kusurlu saymakta olup, hukuk düzenince uygun görülmeyen davranışları kusur olarak tanımlamaktadır.14
Kusur her şeyden önce hukuka aykırı bir davranış gerektirdiğinden, kusurlu bir davranış daima hukuka aykırıdır.15 Hukuk düzeni de gerek kasten gerekse de ihmal üzere yapılan hukuka aykırı davranışı kınamaktadır.
1.3 Kusur Teorileri
Kusur teorileri doktrinde en yaygın şekliyle 2 tür yaklaşım olup, biri failin psikolojik ve moral şartlarına göre değerlendirme yapan sübjektif kusur teorisi iken bir diğeri faili dikkate almayıp onun dışında objektif bir tip ele alan objektif kusur teorisidir.
Kanun koyucu “kusur”u TBK Madde 49/1’de haksız fiil sorumluluğunun bir unsuru olarak kabul ettiğinden, kusurun objektifleştirilmesi görüşü kanun düzenlemesine uygun düşmemektedir.16 Kanunumuzda kural olarak sübjektif kusur prensibini benimsemiştir.17
1.3.1 Subjektif Kusur Teorisi
Bir davranışın faile kusur olarak atfedilebilmesi için onun zararlı sonuca yola açan fiili işlerken içinde bulunduğu psikolojik şartların, şahsi özelliklerinin, yeteneklerinin, eğitim seviyesinin dikkate alınması gerektiğini savunarak, kusurun failin iradi yapısıyla ilgili olduğunu savunur. Kusuru ise bireydeki, davranış hatası olarak tanımlar ve eğer kişi, davranışının zararlı sonucunu önceden görüp bundan kaçınma imkanına sahipken gerekli çabayı göstermediği için kusurludur.18
1.3.2 Objektif Kusur Teorisi
Kusurun objektifleştirilmesi görüşünü savunanlara göre; ihmal belirlenirken objektif kriterden yararlanılarak; kişinin şahsi özellikleri değil aynı meslek ve yaş grubundaki makul orta zekalı insanların somut olay karşısındaki muhtemel davranışları esas alındığından bu model davranışlardan sapma halleri kusur olarak değerlendirilmektedir.
Toplum halinde yaşama zorunluluğu herkesin belli bir düzeyde olmasını gerektireceğinden, bu düzeyin altında kalan kişilerin fiilleri ortalama davranışın altında olacağından her zaman kusur söz konusu olacaktır.19
1.4 Kusur Çeşitleri
Türk Borçlar Kanunu 49 uncu maddede, mülga Borçlar Kanunu’nun 41 inci maddesinde yer alan “Gerek kasten, gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile…” düzenlemesinin aksine kusurun türlerini saymamış “kusurlu fiil” ibaresini yeterli görmüş olsa da, haksız fiil sorumluluğunda kusurun derecesi, ağır kusur da tazmin yükümlülüğün daha kapsamlı olması ya da hafif kusur halinde daha hafif olması bakımından önem arz etmektedir.20
Kusur kavramı kast ve ihmal olmak üzere iki tür olup, kabaca hukuka aykırı sonucun istenmesi hali kastı, sonuç istememekle birlikte sonuçtan kaçınmak için gösterilen iradenin yeterli derecede kullanılmaması hali ise ihmali tanımlar.
Kusurun kast ve ağır ihmal dereceleri ağır kusur; hafif ihmal ise, hafif kusur olarak değerlendirilip, kusurun ağır ve hafif olması illiyet bağını kesen sebepler, sorumluluğun kapsamını tayin etme, ehliyet, sorumsuzluk anlaşmaları ve en genel anlamda tazminatın belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir.21
Kural olarak ahlaka aykırı bir fiilden sorumluluk için kast derecesinde kusur aransa da, hukuka aykırı bir fiilden failin sorumlu tutulması için kusurun çeşitlerinin bir önemi olmamakla birlikte hafif kusur dahi kişinin sorumlu tutulması için yeterlidir.22
1.4.1 Kast
Eren’e göre “bir davranış kuralına aykırı hareket ile başkasının bir hakkını ihlal etmeyi isteyen veya kabul eden kimse, kasıtlı bir davranışta bulunmuş olur.”23
Kast, kişinin, zarara yol açacak haksız fiilinin neticesini bilerek ve isteyerek hareket etmesini ifade eder. Örneğin; husumetinin bulunduğu arkadaşının arabasını çizerek ona zarar veren kişinin kusuru kasıttır. Zararlı neticeyi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmiştir.
Ayrıca kişi hukuka aykırı olan sonucu doğrudan doğruya istememiş ancak zararlı sonucun doğma ihtimalini de gördüğü halde devam etmişse yine kusuru kasıttır. Bu durum doktrinde olası kasıt olarak da adlandırılmaktadır. Dolayısı ile fail istemese dahi öngördüğü ve kasıtlı davranışından kaynaklanan zarardan da sorumludur.24
Kastın derecesi tektir.25
1.4.2 İhmal
İhmal de, kişi, zarara yol açacak haksız fiilin neticesini istememektedir. Ancak gereken dikkat ve özeni göstermediği için yine de zararlı sonuç meydana gelmektedir. İhmal de kişi hukuka aykırı sonucun meydana gelmemesi için iradesini tam anlamıyla kullanmamaktadır.26
İhmal halinde kıstasımız kural olarak objektiflik olup, belli bir olayda ihmalin olup olmadığı tespit edilirken, normal ve tedbirli bir insanın somut olay ve koşullarda kendisinden beklenilen davranışı dikkate alınır. Eğer Kanun tarafından emredilmiş bir önlem varsa ve bu önlem alınmamışsa kişinin kusuru ihmal olarak değerlendirilecektir.27 Ancak zarara yol açan haksız fiilde bulunan kişinin davranışı ile kıyaslanacak olan örnek kişinin davranışının tamamen somut olayın şartlarından, failin yaşı ve cinsiyetinden soyutlanıp genelleştirilmesi söz konusu olamaz.28 Örneğin; Fail kadınsa onun fiziki gücü, 10 yaşında bir çocuksa onun eğitim ve bilgisi dikkate alınacaktır.
İhmal ağır ve hafif olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bu ayırımın kökeni Roma Hukukuna dayanmaktadır.
1.4.2.1 Ağır İhmal
Kişi burada göstermesi gereken en basit dikkat ve özeni göstermediği için zararlı netice meydana gelmekte olup kişinin zararlı davranışının ağır ihmali oluşturup oluşturmadığının tespitinde benzer hal ve koşullarda özenli davranan kişilerin davranışı esas alınmalıdır.29
1.4.2.1 Hafif İhmal
Çok dikkatli ve özenli davranan kişilerin aynı durum ve koşullarda gösterdiği dikkat ve özeninin gösterilmemesi halinde ortaya hafif ihmal çıkmaktadır.
1.5 Kusurun İspatı
Türk Borçlar Kanunun 50 inci maddesinde bulunan “Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.” Hükmü gereğince, Kural olarak zarar vereninin kusurunu ispat külfeti zarar görene yüklenmiştir. Ancak; Haksız fiil, failin kusurlu olduğuna karine teşkil ediyorsa kusurun ayrıca ispat edilmesi gerekmez.
1.6 Özel Durumlar
1.6.1 Kusur Ehliyeti
Kusurun sübjektif yönü haksız fiili yapan kişinin ehliyeti ile ilgilidir. Dolayısı ile haksız fiili yapan kişinin sorumluluğuna gidilebilmesi için kişinin tam ehliyetli olması koşulu aranmamıştır. Kusur ehliyeti için yalnızca ayırt etme gücünün olması yeterli ve zorunludur.30 Kişinin ayrıca ergin olması gerekmez. Sınırlı ehliyetsizler ve sınırlı ehliyetlilerin ayırt etme gücü bulunduğu için zararlı sonuca yol açan kusurlu davranışlarından (haksız fiilleri) sorumlu olacaklardır.31
Ayırt etme gücü olmayan kişilerin haksız fiillerinden yani kusurlu davranışlarından sorumlu tutulmalarına yeni Borçlar Kanunu’nda iki istisna getirmiştir.
Bunlardan ilki TBK’nın 59 uncu maddesinde “Ayırt etme gücünün geçici kaybı” başlığı altında “Ayırt etme gücünü geçici olarak kaybeden kişi, bu sırada verdiği zararları gidermekle yükümlüdür. Ancak, ayırt etme gücünü kaybetmede kusuru olmadığını ispat ederse, sorumluluktan kurtulur.” şeklinde düzenlenen “önceden işlenmiş bir kusura dayanan sorumluluktur.”32 O halde ayırt etme gücünün geçici kaybının bir kusur sorumluluğu olduğu ve kişinin geçici olarak ayırt etme gücünü kaybetmesinde kusursuz olduğunu ispat etmesi halinde sorumluluktan kurtulacağı söylenebilir.33
Bunlardan ikincisi ise kusursuz sorumluluk başlığı altında düzenlenen hakkaniyet sorumluluğudur. Kural olarak ayırt etme gücünün sürekli kaybı halinde haksız fiil işlenmesi durumunda ayır etme gücü olmayan kişiye kusur atfedilemeyeceğinden sorumluluğuna gidilemeyecektir. Ancak TBK’nın “Hakkaniyet sorumluluğu” başlıklı 65 inci maddesi “Hakkaniyet gerektiriyorsa; hâkim, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir.” hükmüne amir olup kişinin ayırt etme gücünün sürekli kaybı halinde belli koşullar altında hakkaniyet gereği sorumluluğuna gidilebileceğini düzenlemiştir.
Tüzel Kişiler için ise kural olarak tüzel kişiler kusur işleyemedikleri için tüzel kişinin organları tarafından işlenen kusurlar ancak tüzel kişiye isnat edilebilir. Söz konusu organın kusuru ise tüzel kişinin kusuru sayılır. Organa eğer kusur atfedilemezse tüzel kişinin sorumluluğuna da gidilemeyecektir.34
1.6.2 Sorumsuzluk Anlaşmaları
Sözleşmenin ihlalinden doğan zararın gerçekleşmesinden önce alacaklı ve borçlu arasında açık veya kapalı olarak yapılan ve ileride alacaklı lehine ortaya çıkma ihtimali bulunan tazminat talebinin doğmasına tamamen veya kısmen engel olan bağımsız olarak veya asıl sözleşmeye ek olarak yapılan anlaşmaya sorumsuzluk anlaşması denir.35 Sorumsuzluktan kurtulma anlaşması Türk Borçlar Kanunu’nun 115. ve 116. maddelerinde düzenlenmiştir.
Sorumluluktan kurtulma anlaşması, her hangi bir şekil şartına bağlı olmamakla birlikte asıl sözleşme yapılırken ya da en geç zarar doğmadan önce yapılmalıdır. Zira zarar doğduktan sonra yapılan anlaşma sorumluluktan kurtulma anlaşması değil ancak ibra anlaşmasına vücut verebilir.
Haksız fiilden kaynaklanan sorumluluklarda taraflar arasında önceden anlaşma bulunmadığı için sorumsuzluk anlaşması gündeme gelemezken, sorumsuzluk anlaşmaları bakımından kusurun derecesi yalnızca sözleşmeden doğan sorumluluklarda söz konusu olmaktadır.36
TBK’nın 115. Maddesine göre borçlunun ağır kusurdan sorumlu olunmayacağına dair sözleşme yapılamayacağı ancak hafif kusurdan sorumsuzluğun mümkün olduğu ancak yine TBK’nın 115/III. maddesine göre de uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşmanın da kesin olarak hükümsüz olacağı düzenlenmiştir.
Yukarıda haksız fiilde kusur konusu genel itibariyle açıklanmış olup bu hususlar somut olaya göre değişkenlik gösterebilmektedir. Bu nedenle hak kaybına uğramamak açısından avukat danışmanlığında hukuki sürecin yürütülmesi faydalı ve doğru olacaktır.
KAYNAKÇA
• Akman Galip Sermet, Sorumsuzluk Anlaşması, İstanbul 1976
• Türk Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2014, Beta Yayınları
• Kılıçoğlu Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara 2014
• Hasan Tahsin Gökcan, Haksız Fiil Sorumluluğu Ve Tazminat Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010
• Oğuzman Kemal, Öz Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-2, Vedat Kitapçılık İstanbul 2014
• Nomer Haluk N, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Beta Yayınları, 2013
• Fikret Eren, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanuna Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, Yetkin Yayınları Ankara 2014
1Fikret EREN, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanuna Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014, 17. Baskı, S. 492
2Age s. 493
3Age, s 489
4Age, s.490
5Age, s.494
6Oğuzman Kemal, Öz Turgut, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-2” Vedat Kitapçılık İstanbul 2014 11. Bası S. 2
74/2/2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)
8Hasan Tahsin Gökcan, “Haksız Fiil Sorumluluğu Ve Tazminat Hukuku”, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010, s 41
9Oğuzman M.K, Öz M.T, 2014, s 53
10Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlük www.tdk.gov.tr (Erişim Tarihi: 13/11/2017)
11Nomer Haluk N, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, 2013 s.125
12Gökcan H. T, 2010, s 41
13Oğuzman M.K, Öz M.T, 2014, s 53
14Kılıçoğlu Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara 2014 s.313
15Eren F, 2014, s. 569.
16Nomer H.N, 2013, s. 126.
17Safa Reisoğlu, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2014, Beta Yayınları s.171.
18Age,s.570.
19Eren F,2014, s. 571.
20Age s.314.
21Kılıçoğlu A, 2014, s. 316.
22Oğuzman M.K, Öz M.T, 2014, s 55.
23Eren, F,2014, s.575.
24Age, s.575.
25Kılıçoğlu A, 2014 s.315.
26Oğuzman M.K, Öz M.T, 2014, s 55.
27Reisoğlu S., 2014, s. 173.
28Eren F, 2014, s.577.
29Kılıçoğlu A, 2014, s. 315.
30Reisoğlu S. 2014, s. 174.
31Eren F,2014, s. 572.
32Age s. 174.
33Kılıçoğlu A, 2014, s. 318.
34Eren F, 2014, s. 574.
35Sermet Akman, Sorumsuzluk Anlaşması, İstanbul 1976, s. 80 vd.
36Kılıçoğlu A, 2014,s.317