Etkin pişmanlığın genel olarak tanımı, bir suçun işlenmesinden sonra failin pişmanlık göstermesi durumunda cezasının azaltılması veya tamamen ortadan kaldırılması halidir. Ancak, her suç tipinde etkin pişmanlık ve ceza indiriminin uygulanması mümkün değildir.
Mal varlığına yönelik suçlarda etkin pişmanlık TCK 168. madde de;
(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.
(5) (Ek: 2/7/2012 – 6352/84 md.) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz." şeklinde düzenlenmiştir.
Etkin pişmanlık gerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda gerekse özel yasalarda farklı şekillerde düzenlenmesine rağmen genel olarak ortak unsurları;
Etkin pişmanlık imkanı tanınan suç için kanunda açıkça bu yönde bir düzenleme bulunmalı,
Etkin pişmanlığa konu suç tamamlanmış olmalı,
Etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışta bulunmalı,
Failin bulunduğu bu davranış iradi olmalıdır.
Yukarıda da değinildiği üzere, her suç açısından etkin pişmanlık mümkün değildir. Kanunilik ilkesi gereği kanunla açıkça düzenlenmeyen suçlar açısından etkin pişmanlık uygulanmak mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Örneğin; TCK’nun 168. maddesinde mal varlığına yönelik hangi suçlar bakımından etkin pişmanlık düzenlemesi getirildiği açıkça sayılmış olup, aynı bölümde düzenlenmiş olmasına rağmen "bedelsiz kalmış senedi kullanma suçu" burada sayılmadığı için bu suç için etkin pişmanlık uygulamak mümkün değildir. Kanun koyucu bu suç için TCK 167. maddesiyle "şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep" şeklinde düzenlemeye gitmiştir.
Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için kanunda suçun tamamlanmış olması gerektiği vurgulanmıştır. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar için etkin pişmanlık hükümlerini uygulamak mümkün değildir. Örneğin; TCK 109. madde de düzenlenen "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" suçu için TCK 110. maddedeki gibi ".......bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir." gibi şartlar var ise “gönüllü vazgeçme” gündeme gelebilir.
Etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen fail kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışda bulunmalıdır. Yani “mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme”, şeklinde suç neticesinde mağdur aleyhine ortaya çıkan zararı mümkün olduğunca ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlar aranmıştır. Zararı gidermede sadece failin aktif davranışı aranmaz, failin yönlendirme ve istemesiyle üçüncü kişinin de bu hareketi, gerçekleştirmesiyle de etkin pişmanlık şartının gerçekleştiği kabul edilmelidir. Örneğin, mağdurdan zorla alınan senedi, failin olayla ilgisi olmayan arkadaşına teslim etmesi, senedi teslim alan bu kişinin de suça konu senedi kolluk güçlerine, mağdura ya da mağdura ulaştırabileceğine emin olduğu birine vermesi halinde de failin etkin pişmanlıktan yararlandırılması gerekir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi 25.01.2023 tarihli 2022/8601 esas, 2023/184 karar sayılı kararında "Katılanın, sanıktan bir zarar talebinin olmadığı yönündeki beyanının etkin pişmanlık hükümlerinini uygulanması için yeterli olmadığı gibi ayrıca sanığın sattığı yeri veya kişiyi söyleyerek çalınan malın, hırsızlık suçunun mağduruna iadesini sağlamasının tek başına yeterli olmadığı, failin bizzat pişmanlık göstererek, sattığı yeri veya kişiyi söyleyerek çalınan malın hırsızlık suçunun mağduruna iadesini sağlamasının yanında aynen geri verme veya tazmin suretiyle satın alanında zararını da gidermesi, gerektiği oysa sanığın telefonu satın alan 5237 sayılı Kanun'un 165/1 inci maddesindeki eylemden beraat eden diğer sanık ...'nun zararını gidermediği anlaşıldığından suçtan doğan zararı tazmin etmeyen sanık hakkında koşulları bulunmadığı halde etkin pişmanlık nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 168/2. maddesi uyarınca indirim yapılması hukuka aykırı bulunmuştur. Ancak karşı temyiz bulunmadığından anılan husus bozma nedeni yapılmamıştır." denilmiştir.
Failin, mağdurun uğradığı zararı, haksızlığı gidermek için yaptığı tüm bu hareketleri iradi olarak yapması gerekir. Yani, yaptığı eylemden dolayı pişman olduğunu, dış alemde göstermesi gerekir. Bu nedenle bu müessese "etkin pişmanlık" olarak adlandırılmıştır. Faile ceza verilmesinden vazgeçilmesi ya da cezadan indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır.
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 25.01.2023 tarihli, 2022/2291 esas, 2023/206 karar sayılı kararında " 23.02.2013 tarihli olay, yakalama ve muhafaza alma tutanağı içeriğine göre, suça konu cep telefonunun kolluk görevlilerince sanığın yakalanması üzerine yapılan üst araması sonucu ele geçirildiği, rızai bir iadenin bulunmadığı, bu haliyle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşulları oluşmadığından kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir." denilmiştir.
SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA AŞAMASINA GÖRE ETKİN PİŞMANLIK İNDİRİM ORANLARI NEDİR?
Kanun, failin etkin pişmanlıkta bulunma zamanına göre farklı indirim oranları getirmiştir. Buna göre;
TCK 168/1. maddesinde hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçlarında;
Fail, azmettiren veya suça yardım eden; soruşturma aşamasında (mahkemede dava açılmadan önce) mağdurun uğradığı zararı tazmin ederse, verilecek cezadan 2/3 oranına kadar indirim yapılır.
TCK 168/2. maddesinde aynı suçlarda, fail, azmettiren veya suça yardım eden, mahkemede dava açıldıktan sonra, fakat hüküm verilmeden önce mağdurun uğradığı zararı tazmin ederse kendisi hakkında 1/2 oranına kadar ceza indirimi yapılır. Dikkat edilmesi gereken mahkeme tarafından hüküm verilip dosyadan mahkeme elini çekmesinden sonra mağdurun zararı tamamen tanzim edilse bile, fail etkin pişmanlıktan yararlanamaz.
Yine, fail suçun nitelikli hallerini işlemiş olsa bile örneğin, nitelikli hırsızlık ya da nitelikli dolandırıcılıkta da indirim aynı oranda uygulanır.
TCK 168/3. maddeyle kanun koyucu, yağma suçunun toplum ve kişiler üzerinde ki etkisini göz önüne alarak bu suç yönünden farklı indirim oranı belirlemiştir. Buna göre;
Fail, azmettiren veya suça yardım edenin, soruşturma aşamasında (mahkemede dava açılmadan önce) mağdurun zararının tamamını gidermesi halinde yağma suçunda 1/2 oranına kadar indirim yapılır.
Eğer, mağdurun zararı tamamıyla mahkemede dava açıldıktan sonra fakat hüküm verilmeden önce giderilirse, fail 1/3 oranında indirimden yararlanır.
KISMİ ZARAR TAZMİNİ HALİNDE ETKİN PİŞMANLIKTAN
YARARLANILABİLİNİR Mİ?
TCK 168/4. madde de ki "Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." hükmü göz önüne alındığında, malvarlığı değerlerine karşı işlenen tüm suçlarda, suç konusu malın kısmen geri verilmesi veya zararın kısmen tazmin edilmesi halinde ceza indirimi uygulanabilmesi için mağdurun indirime rıza göstermesi gerekir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 01.12.2022 tarihli 2022/11260 esas, 2022/16814 karar sayılı kararında, " Oluş ve dosya kapsamına göre, yağma suçunun mağduru konumunda bulunan katılanlar ..., ... ve ...'un katılanlar ... ve ...’un evinden yüksek miktarda nakit para ve ziynet eşyası çaldıklarını öğrenerek katılanlardan yağmalayan sanıkların, katılanlar ... ve ...'a ait nakit para ve ziynet eşyaların bir kısmını teslim ederek ve sakladıkları yeri göstererek iadesini sağladıklarının anlaşılması karşısında; kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızası olup olmadığı katılanlar ... ve ...’ tan sorularak sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın ilgili maddesinde tanımlanan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağının tartışılması gerektiği gözetilmeden karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir." denilmiştir.
ETKİN PİŞMANLIK KAPSAMINDA ZARARIN TAMAMEN TANZİM EDİLMESİ HALİNDE KAMU DAVASI AÇILMAYAN SUÇ VARMI DIR?
TCK 163. madde de karşılıksız yararlanma suçu "Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi, iki aydan altı aya kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş olup,
Bu suça münhasıran TCK 168/5. madde de " Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz." şeklinde düzenleme dikkate alındığında,
Mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin zararının tamamı soruşma aşamasında (mahkemeye dava açılmadan) giderilirse fail hakkında kamu davası açılmaz. Burada kısmi zarar giderme değil tamamıyla zararın giderilmesi şartı getirilmiştir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi 07.06.2021 tarihli, 2020/6435 esas, 2021/10707 sayılı kararında " Karşılıksız yararlanma suçunda, sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması karşısında; bunun iddianamenin iadesi sebebi olduğu gözetilmeden kabul edilip yapılan yargılamada, sanığın ödeme yapıp yapmadığı ve ödenen miktarın kurumun vergili ve cezasız zarar bedelini karşılayıp karşılamadığının araştırılmadığı anlaşılmakla, gerektiğinde bilirkişi raporu alınarak bildirilen cezasız ve vergili bedele ilişkin sanığa belirtilen bildirimin yapılması ve sonucuna göre hakkında düşme kararı verilip verilemeyeceğinin takdiri gerekirken, eksik işlem ile yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir." denilmiştir.
MAĞDUR MADDİ ZARARIN TAMAMEN KARŞILANMASI TEKLİFİNİ
KABUL ETMEZSE NE YAPILIR?
Bu durumla ilgili olarak, kanunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, Yargıtayın ortaya koyduğu içtihatlarla bu durum şekillenmiştir. Fail, suç nedeniyle mağdura verdiği zararı gidermeyi teklif ettiği halde, mağdur zararın karşılığı olan parayı veya eşyayı almayı kabul etmezse, yargılamayı yapan mahkeme doğrudan ödeme yeri belirlemelidir. Sanık, mahkemenin belirlediği ödeme yerine parayı ödediği veya belirlenen teslim yerine eşyayı teslim ettiğinde, sanığa etkin pişmanlık nedeniyle ceza indirimi hükümleri uygulanmalıdır.
Yukarıda TCK 168. madde kapsamında mal varlığına yönelik suçlarda etkin pişmanlık konusu genel itibariyle açıklanmış olup bu hususlar somut olaya göre değişkenlik gösterebilmektedir. Bu nedenle hak kaybına uğramamak açısından avukat danışmanlığında hukuki sürecin yürütülmesi faydalı ve doğru olacaktır.
Anahtar Kelimeler: TCK 168, Mal Varlığına Yönelik Suçlar, Etkin Pişmanlık, Maddi Zarar, Zararın Tanzim Edilmesi, Karşılıksız Yararlanma, Cezanın Azaltılması, Cezanın Kaldırılması, Kanunilik, Gönüllü Vazgeçme, Rıza Ankara hukuk bürosu, dewpartners, ankara boşanma avukatı ankara ceza avukatı ankara miras avulatı ankara icra avukatı ankara malpraktis avukatı, hukuki danışmanlık, en iyi avukat, çankaya avukat, yenimahalle avukat, avukat arıyorum, cezamda indirime gidilebilir mi?, suç kapsamları, ceza türleri, mahkemem ne zaman, duruşmada ne söylenir, duruşmada hakime nasıl davranılır, ankara sulh ceza mahkemesi, ankara aile mahkemesi, iflas nasıl açıklanır, maddi tazminat davası nasıl açılır, miras davası nasıl açılır,