Makalemiz konusu kavramlar arasında anlamsal açıdan ince bir çizgi bulunmakta ve bu çizgi doğru bir şekilde belirlenemediğinde kolaylıkla karıştırılması mümkün olabilmektedir. Dolayısıyla bilinçli taksir ve olası kast ayrımı günümüzde ceza hukuku öğretisinin en tartışmalı konularından birini teşkil etmektedir. Kavramlardan birisinin kastın, diğerinin ise taksirin bir türü olduğu da hesaba katıldığında, bu ayrımın ceza sorumluluğunun sonuçları bağlamında büyük önem arz etmektedir.
Olası kast kavramı hukuk sistemimize 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile dolayısıyla yeni girmiş bir kavram gibi gözükse de esasında gerek 765 sayılı Kanun döneminde gerek doktrinde gerekse mahkeme içtihatlarında olası kast kavramına yer verilmiştir.
Olası kast unsuru, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 21.maddesinin 2.fıkrasında “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.” şeklinde tanımlanmıştır. Hatta, kanun olası kast tanımını yapmamakla yetinmemiş, aynı zamanda bu kast türüyle işlenen suçların, doğrudan kast ile işlenenlere kıyasla daha az bir ceza ile cezalandırılmasına ilişkin bir hüküm getirmiştir.
Olası kastta, failin hedefi olan asıl sonuç dışında ikinci derece sonuçlar bakımından, bu ikinci derece sonuçların gerçekleşmesi anlamında sadece bir olasılık söz konusudur. Fail, asıl hedeflediği sonucun yanında bu ikincil olası sonuçların gerçekleşebileceğini öngörür ancak bunları önlemek için çaba göstermemesi durumu, adeta kayıtsız kalışı cezalandırılmaktadır. Yani olası kast durumunda fail, davranışını gerçekleştirmeden önce, o davranışın neden olabileceği bir takım zararlı sonuçları öngörür yahut objektif olarak öngörebilecek vaziyettedir. Ancak bunlar karşısında kayıtsız kalır ve bu sonuçların gerçekleşmesini önemsemez. Asıl hedefi olan neticenin gerçekleşmesi noktasında çaba sarfettiği sırada “olursa olsun” diyerek ikincil olası sonuçların da gerçekleşme ihtimalini göze alır.
Kanun koyucu tarafından madde gerekçesinde olası kasta ilişkin olarak örnekler verilmiştir. Madde gerekçesinde “Yolda seyrederken bir otobüs sürücüsü, trafik lambalarının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek bunları kabullenmiştir.” denilmektedir.
Bilinçli taksirde ise, fail, davranışı iradi olarak gerçekleştirirken, sonucun meydana gelebileceğini öngörür yahut öngörebilecek vaziyettedir ancak gerçekleşmesini istemez, ikincil olası sonuçların gerçekleşmesini göze alarak hareket etmez.
Meydana gelebilecek zararlı sonuçların, fail tarafından önceden öngörülebilmesi yönüyle olası kast ve bilinçli taksir kavramı arasında bir benzerlik söz konudur. İki kavram arasındaki asıl fark, olası kastta kastın bilme ve isteme unsurlarının bir araya gelirken; bilinçli taksirde ise, fail olası ikincil neticelerin gerçekleşmesini hiçbir şekilde istememektedir.
Bir diğer deyişle, olası kastla hareket eden fail de bilinçli taksirle hareket eden fail de öncelikle fiilin gerçekleşme ihtimalini öngörmektedir. Olası kast ile bilinçli taksiri birbirinden ayıran husus; olası kastta failin meydana gelebilecek olası sonucu da göze almasıdır. Olası kastla hareket eden fail, bu fiilin gerçekleşme ihtimalini, bir hukuki konunun zarar görebileceğini göze almaktayken hukuki konunun zarar görmesi için aktif bir çaba göstermeyerek aslında bu sonucu tamamen reddetmez; bilinç taksirle hareket eden fail ise, olası ikincil neticelerin gerçekleşmesini istemez ve gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket eder. Hatta fail, öngörülen sonucun meydana gelmemesi için önlemler almış bile olabilir.
YARGITAY KARARLARI DOĞRULTUSUNDA BİLİNÇLİ TAKSİR VE OLASI KAST
Suçun olası kast ile gerçekleştirdiğine ilişkin Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 05.07.2012 tarih ve 2012/2033 Esas, 2012/5537 Karar sayılı kararında; “ Oluşa ve dosya içeriğine göre; sanığın tabancayla maktul A.Y.’ı hedef alarak birden fazla el ateş ettiği sırada onun yakınında bulunan ve otopark içinde maktulle birlikte araca binmek üzere olan kişilerin de isabet alarak ölebileceğini ya da yaralanabileceğini öngörmesine rağmen atışına devam etmesi üzerine mağdur E.in sol ayak iç yüzünden isabet alarak basit tıbbi müdahaleyle giderilemeyecek nitelikte yaralandığı olayda, sanığın bu eyleminin 5237 sayılı TCK. nun 21/2. Maddesi kapsamında olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu” gerekçesiyle, failin yaralama suçunu doğrudan kastla işlediğine hükmeden mahkeme kararı bozulmuştur. Fail hasmını öldürmek için otoparkta maktulü hedef alarak peş peşe ateş etmiş; ancak, maktulün çok yakınında olan mağduru da ayağından yaralamıştır. Fail, maktul dışında başka kişilerin de ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmüş; ancak, sırf maktulü öldürebilmek için doğrudan istemediği ikincil neticeleri kabul etmiştir. Fail, öldürmek istediği maktul yönünden doğrudan kasıtla hareket ederken; yaraladığı mağdur yönünden olası kasıtla hareket etmiştir.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 02.11.2012 tarih ve 2012/231 Esas, 2012/22756 Karar sayılı kararının, “Suç tarihinde saat 20:15 sıralarında sanığın tarlaya giren köpeklere av tüfeği ile ateş ettiği sırada kendi evine 45-50 metre mesafedeki 2-3 m boyunda mısırların ekili bulunduğu bahçede meşgul olan katılanın isabet alıp yaralanmasına neden olduğu olayda olası kastın unsurlarının oluşmayacağı” şeklindeki gerekçesinden anlaşılacağı üzere; fail, mısır tarlası içerisinde bir kişinin olabileceğini ve o yöne tüfekle ateş etmesi halinde çıkan saçmaların bu kişiyi yaralayabileceğini öngörmüş; ancak, istemediği bu neticenin tecrübesine, önceki benzeri davranışlarına vs. dayanarak gerçekleşmeyeceğine inanmıştır. Tecrübeye ve bilgiye güvenerek, neticenin gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket eden fail, bilinçli taksirle sorumlu tutulmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.03.2010 tarih ve 2010/8-51 Esas, 2010/162 Karar sayılı kararındaki, “Atış mesafesi, kullanılan silahların niteliği, yaralanmaların derecesi, tanık anlatımları ve dosyadaki kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde, mağdurları korkutarak olay yerinden kaçırmak gayesiyle hareket eden sanıkların, ateş esnasında mağdurlardan herhangi birisini veya mağdurların içinde bulunduğu grubu hedef almadıkları, doğrudan öldürme veya yaralama kastıyla hareket etmedikleri, ancak etkili mesafeden ellerindeki elverişli silahlarla mağdurların bulundukları yöne doğru ateş etmeleri sonucun halinde, mermilerin sekmesi veya başka etkenlerle topluluk halinde bulunan mağdurlara vurulabileceklerini öngördükleri, buna rağmen birçok kez ateş etmek suretiyle öngördükleri sonucu kabullendikleri ve bunun sonucunda da dört mağdurun yaralandığı olayda her iki sanık açısından da, kendi yaraladığı her bir mağdura karşı olası kastla yaralama suçunun oluştuğu kabul edilmelidir.” şeklindeki ifadelerinden anlaşılacağı üzere; yalnızca korkutma saikiyle hareket eden failin olası ikincil neticeleri öngörebilecek olduğu durumda mağdurların bulundukları yere defalarca kez ateş etmeleri öngördükleri ancak istemedikleri sonuçlar açısından bu sonuçların gerçekleşip gerçekleşmeyeceği noktasında kayıtsızlıkla hareket ettiklerine karine teşkil etmiş ve bu sebeple olası kastla hareket edildiğinden bahisle hüküm kurulmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2017/1-108 E. 2017/311 K. ve 06.06.2017 tarihli ilamında yer alan “…Sanık kavşağa yaklaşmadan önce kırmızı ışık yanmış, sanığın istikametindeki araçlar durmuş, sanık kırmızı ışık yanmasına rağmen kavşaktan geçebileceğini düşünmüş ancak katılanların bulunduğu aracın kavşağa girdiğini görmesi ile frene basmasına rağmen katılanların yaralanması ile sonuçlanan trafik kazasına neden olmuştur. Sanığın son anda frene basmış olması, bilinçli taksirin özünü oluşturan ve bilinçli taksiri, olası kasttan ayıran en önemli ilke olan, öngörülen ve gerçekleşen neticenin istenmemesi ve engelleme çabasını göstermektedir. Sanık neticeyi öngörmüş, ancak öngördüğü bu neticeyi istememiş, hatta neticenin meydana gelmemesi için çaba sarf etmiştir.
Somut olayda, ışıklı işaret cihazlarıyla donatılan kavşağa gelirken kendi yönündeki araçlara kırmızı ışık yandığını görmesine karşın boş olan kavşaktan geçmeye çalışan sanığın, neticeyi öngörmesinin gerekmesi nedeniyle, tam kusurlu olduğu ve bilinçli taksirle hareket ettiğinde kuşku bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığın eylemi “bilinçli taksirle birden fazla kişinin yaralanmasına neden olma” suçunu oluşturacağından, bu uyuşmazlık yönünden direnme gerekçesi isabetlidir.” şeklindeki ifadelerden anlaşılacağı üzere, sanığın neticeyi öngördüğü durumda neticeyi istemediği noktasında kuşku bırakmayan son anda frene basma gibi engelleme çabası içeren kayıtsızlıktan uzak eylemlerinin varlığından bahisle bilinçli taksirden hüküm kurulmuştur.
Yukarıda olası kast ile bilinçli taksir kavramları arasındaki farklar konusu genel itibariyle açıklanmış olup bu hususlar somut olaya göre değişkenlik gösterebilmektedir. Bu nedenle hak kaybına uğramamak açısından avukat danışmanlığında hukuki sürecin yürütülmesi faydalı ve doğru olacaktır.
KAYNAKÇA:
KARAKEHYA, Hakan: İradilik Unsuru Bağlamında Ceza Hukukunda Kast, Ankara, 2010, s. 119.
NAS, Ali Murat: “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Olası Kast- Bilinçli Taksir Ayrımı”, Adalet Dergisi, Y. 2005, S. 23, s. 150
DEMİR, Hasan Fehmi: “Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği, Kast ve Taksir”, Türk Ceza Kanunu’nun İki Yılı Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul, 2008.
ANAHTAR KELİMELER : olası kast, bilinçli taksir, öngörme, ihmal, kast unsuru